Smartworking tra controllo del datore di lavoro e privacy. I consigli del legale

Nell’ambito delle misure adottate dal Governo per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica derivante dal Coronavirus, particolare rilevanza ha assunto il c.d. Smart working e le modalità di accesso allo stesso.

Secondo la definizione data dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali “lo Smart working (o Lavoro Agile) è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato caratterizzato dall’assenza di vincoli orari o spaziali e un’organizzazione per fasi, cicli e obiettivi, stabilita mediante accordo tra dipendente e datore di lavoro; una modalità che aiuta il lavoratore a conciliare i tempi di vita e lavoro e, al contempo, favorire la crescita della sua produttività”.

Una grande opportunità, dunque, in tempi di crisi come quello  che stiamo vivendo.

Smartworking e telelavoro: 2 cose diverse

Prima di individuare gli aspetti critici legati a questa forma di lavoro agile, e come superarli, occorre distinguere lo Smart working dal telelavoro.

Il telelavoro o lavoro da remoto ha ad oggetto lo spostamento della sede di lavoro dai locali aziendali ad altra sede e vede il dipendente vincolato a lavorare da una postazione fissa e prestabilita con gli stessi orari di ufficio.

Diversamente, lo Smart working o lavoro agile, permette lo svolgimento della prestazione lavorativa in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno, ma senza una postazione fissa, e soprattutto senza vincoli di spazio e  di  tempo, se non quelli di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

In sostanza, attraverso lo Smart working l’azienda e il dipendente ridefiniscono in maniera flessibile le modalità di lavoro,  focalizzandosi sul raggiungimento degli obiettivi e dei risultati.

Con l’ emergenza legata al Coronavirus, il decreto attuativo del 23 febbraio 2020 n. 6  ha in sostanza favorito l’utilizzo di questo strumento anche senza accordo preventivo tra datore e dipendente.

Con il DPCM dell’8 Marzo  2020 si è ulteriormente incentivato ed infatti l’articolo 2, comma 1, lettera r) così recita “la modalità di lavoro agile disciplinata dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81, puo’ essere applicata, per la durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020, dai datori di lavoro a ogni rapporto di lavoro subordinato, nel rispetto dei principi dettati dalle menzionate disposizioni, anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti; gli obblighi di informativa di cui all’art. 22 della legge 22 maggio 2017, n. 81, sono assolti in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro”.

Infine, il DPCM dell’11 Marzo 2020 si è raccomandato che “in ordine alle attività produttive e alle attività professionali sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”.

Da un punto di vista strettamente legale, le  criticità da superare riguardano essenzialmente due aspetti: il controllo dell’attività lavorativa da parte del datore di lavoro e la  tutela dei dati personali secondo quanto previsto dal  Regolamento dell’Unione Europea 2016/679 (GDPR).

Controllo da parte del datore di lavoro:

Ciascun datore di lavoro ha il diritto di svolgere controlli sul corretto svolgimento della prestazione dei propri dipendenti, senza distinzioni sulle modalità di esecuzione, a patto che siano rispettati i limiti previsti dagli articoli 2, 3 e 4 dello Statuto dei lavoratori.

Il datore di lavoro non può fare controlli indiscriminati e massivi a distanza sull’uso del PC, né può mappare in modo costante i siti utilizzati a meno che non siano necessari per verificare specifiche ipotesi di illecito ma previa adozione di un codice di condotta ove siano chiariti i comportamenti non consentiti e le verifiche che il datore di lavoro può compiere sull’uso di siti vietati in orario di lavoro col PC aziendale.

Tutela dei dati personali

Peri consentire al lavoratore “a distanza” di adempiere agli obblighi lavorativi, il Datore di Lavoro mette a disposizione la documentazione e le informazioni necessarie; ma tali dati devono essere tenuti al sicuro, evitando violazioni di terzi.

Il Regolamento europeo 679/2016 (GDPR) impone al datore di lavoro di mettere in atto misure tecniche e organizzative atte a garantire un livello di sicurezza dei dati trattati adeguato al rischio e gravità per i diritti e le libertà delle persone fisiche e tenendo conto dello stato dell’arte, dei costi di attuazione e del contesto e finalità del trattamento.

Ma il sistema di protezione approntato all’interno dell’azienda viene meno ove i dati siano trattati al di fuori di questa e tramite dispositivi quali tablet etc di una singola persona.

Problema: spesso le imprese non hanno avuto il tempo di condurre un’analisi dei rischi e implementare le misure tecniche ed organizzative atte a proteggere i propri dati e tutelare i dati del proprio personale. Come oggi, spesso ci si è trovati ad adottare in via d’urgenza sistemi di collegamento a distanza improvvisati.

Quindi il datore di lavoro deve procedere con un’analisi dei rischi che valuti sia quelli della privacy che quelli connessi ad un’eventuale perdita, perdita d’integrità e/o accesso non autorizzato ad altre informazioni aziendali strategiche.

E quindi identificare adeguate misure di sicurezza tecniche ed organizzative per eliminare o quanto meno ridurre detti rischi.

Con Smart working, infatti, tutto viene trasformato in dati che possono essere modificati o addirittura archiviati e dunque essere messi in circolazione con il rischio  di violazioni che possano portare ad una trasmissione o ad una perdita di dati e utilizzo da parte di soggetti terzi non autorizzati a trattarli.

Anche in questo periodo storico di emergenza sanitaria, la risposta è semplice: RISPETTARE IL GDPR.

3 Consigli pratici

1) Individuare le prestazioni compatibili con il lavoro agile

Il Datore di lavoro dovrà effettuare una mappatura motivata e documentata delle postazioni aziendali per individuare quelle suscettibili in astratto di essere coperte dall’utilizzo della modalità di “lavoro agile” ; per queste ultime, in caso di esclusione, si dovrà motivare la necessità della presenza fisica in loco del lavoratore, previa messa in atto. delle misure di prevenzione stabilite dal Governo, dalla Regione e dal Protocollo sottoscritto il 14 marzo 2020 tra le Parti sociali (link).

2) La necessità o meno dell’accordo con il Lavoratore

Il datore di lavoro potrà/dovrà disporre la prestazione di lavoro agile dei propri dipendenti in tutti i casi in cui ciò sia possibile alla luce della “mappatura” di cui sopra, anche onde evitare le possibili conseguenze pregiudizievoli (civili-risarcitorie o anche penali)  della permanenza in azienda  in caso di contagi da Coronavirus da parte del dipendente.

3) Può il lavoratore unilateralmente auto-attivarsi il lavoro agile?

Il lavoratore ex art.1460 c.c. potrà scegliere se esercitare l’eccezione di inadempimento, rifiutandosi di rendere la prestazione lavorativa “in presenza”; ma, nel caso in cui il suo rifiuto non sia ritenuto giustificato dal datore di lavoro, potrà conseguire le sanzioni disciplinari dell’assenza ingiustificata e dell’insubordinazione alle direttive datoriali.

Avv. Alessandro Tarducci

(LEGAL & MYDPO POINT – Studio Legale CNTTV)